加强审理指导统一审判尺度（之一）

——法官解读北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》

制定思路

北京市高级人民法院知识产权庭代理审判员 钟鸣：我国现行商标法于2001年12月1日开始施行，首次建立了商标授权确权行政诉讼制度，这是我国加入世界贸易组织执行《与贸易有关的知识产权协定》的要求而做的变更。由此，商标授权确权行政案件直至目前一直由北京市第一中级人民法院作为一审法院、北京市高级人民法院作为二审终审法院进行审理。2010年4月20日最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的发布，对北京市法院的商标授权确权行政案件的审理提供了全方位的指导，审判尺度在很多方面得到了空前统一。但是随着近年来商标授权确权行政案件数量的持续增长，行政机关、行政相对人及其代理人对商标授权确权司法政策的深入研究，发现审判实践中出现了新的疑难问题和执法不统一的现象。对此，北京市高级人民法院制定了《关于商标授权确权行政案件的审理指南》(下称《审理指南》)。基于商标授权确权行政案件审理中存在的主要问题，北京市法院确立了审理此类案件需要注意的几个问题，并在《审理指南》中具体加以明确。

注重行政诉讼裁判基准时

行政诉讼裁判基准时，是指人民法院在审查具体行政行为合法性时应当以哪一时间点的事实状态和法律状态作为基准来加以判断的问题。行政诉讼的裁判基准时的确定应当以实体法的规定为准，对于事实状态，商标授权确权行政案件应当以诉争商标申请注册时的时间为准，例外的情况以评审的事实状态或者人民法院裁判时的事实状态为准。如主张驰名商标保护时，应当证明其主张保护的商标在诉争商标申请注册日之前已经达到驰名状态;主张诉争商标是基础商标声誉的延续时，应当证明其基础商标在引证商标申请注册日之前就已使用并有一定知名度，相关公众能够将诉争商标与基础商标联系在一起等。

注重法律适用体系化解释

构成商标授权确权条件的法律规范虽然散见于我国现行商标法的各个章节，但是仍构成一个大体统一的体系，对这些法律规范在实践中的适用也同样需要遵循体系化的思维，否则即使在某些具体案件中可能得到偶然的公正结果，在整体上也容易导致前后案件处理结果的不一致或者解释的混乱。商标授权确权法律规范大致可分为3种类型：违反公序良俗的注册行为、违反诚实信用的注册行为、违反管理性义务的使用行为。

对于违反公序良俗的注册行为，其结果是商标注册绝对无效而且没有任何事后补救的可能，因此必须有商标法的明确依据才能适用，而且虽然可通过不确定法律概念柔化其绝对禁止注册规定的刚性，但不允许有兜底条款扩充其适用。

对于违反诚实信用的注册行为，其结果通常是商标注册无效，但允许有一定的例外。基于2014年5月1日将开始施行的第三次修改后的商标法第五十九条第三款关于在先使用抗辩的规定，主张诉争商标与引证商标经过使用已经能够区分，要证明诉争商标在引证商标申请日前已经使用以确保诉争商标的注册和使用符合诚实信用原则。

对于违反管理性义务的使用行为，关键在于商标使用行为的界定。商标使用行为是一种事实行为，不能机械地采用法律行为的评价方式来进行评价，故在商标使用行为判断过程中，其行为是否合法应当不是判断商标是否进行使用的要件。

法律判断尊重历史和现实

我国现行商标法对商标是否应予注册或者维持注册虽然规定了法定条件，但满足该条件需要有一定的事实为基础，尤其是商标与经济生活密切相关，不能不顾实际情况而仅从法律逻辑推理的角度进行评价。对此，《审理指南》中引入了以消费者调查作为判断是否容易造成混淆误认的证据，只要符合条件的消费者调查结论都可以作为证据予以采信。另外，虽然《审理指南》中并未规定，但在显著性判断上同样也可以引入消费者调查作为是否具备显著性，尤其是是否经过使用获得显著性的有力证据。

区分程序违法与程序不当

行政诉讼法规定，行政机关程序违法的，应当撤销具体行政行为;行政行为合法的，应当维持具体行政行为;但在行政诉讼法司法解释中又规定了在一定情况下可以判决驳回原告诉讼请求，以替代维持具体行政行为的判决。对于具体行政行为有瑕疵，但是相关法律、行政法规又对其程序未作规定的，是否构成程序违法，实践中的做法不一，对此，应当考虑最高人民法院关于争议的实质性解决的司法政策。《审理指南》规定，对于法律、行政法规中没有规定或者规定不明的程序性问题，行政机关的做法缺乏合理性的，是否构成程序违法应当结合具体行政行为的实体结果综合判断。如果程序有问题但实体结果并无不当，实际上也未造成对行政相对人权利的损害，可以在指出具体行政行为不当的前提下，驳回原告诉讼请求;如果程序本身有问题，实体处理结果也有误或者因程序问题损害了行政相对人的权利，此时可以在撤销具体行政行为时指出程序和实体的错误，以便国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)在重新作出具体行政行为时一并予以纠正。

二、主要问题

驰名商标的认定与保护问题

北京市高级人民法院知识产权庭审判员 岑宏宇：《关于商标授权确权行政案件的审理指南》(下称《审理指南》)第一条主要涉及驰名商标的认定与保护问题，该条款从案件审理思路角度作出指引，更具有程序性上的指导意义。

首先，对当事人提供的引证商标何时构成驰名的时间点作出了要求，体现了对行政诉讼裁判基准时的把握。第一，引用第三次修改后的商标法第十三条第二款和第三款作为无效理由的，请求人必须证明引证商标在诉争商标申请日之前已处于驰名状态;第二，在以往的行政审查以及司法审查过程中，对于当事人提交的证明构成驰名的证据的产生时间晚于诉争商标申请日的，基本上不予接受，而实践中对于当事人提供的引证商标在诉争商标申请日后被认定为驰名商标等证据能够证明引证商标在诉争商标申请日前已处于驰名状态的，一般予以采信。

其次，对驰名商标认定标准的几个要件是否存在先后顺序进行了澄清。第三次修改后的商标法第十四条第一款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定，即明确了“按需认定”的原则。对此，《审理指南》提出原则上首先要确定请求保护的商标是否达到驰名状态，如果根据请求人提交的证据尚无法认定引证商标已构成驰名，当然无需再对是否属于复制、摹仿或者翻译进行认定;但是如果在案证据足以证明引证商标构成驰名商标，但未必满足余下的条件的情况下，也可以不对引证商标是否构成驰名商标进行评述，不具有认定驰名商标的必要性，从而符合“按需认定”的原则。

另外，涉及在当事人仅明确提出适用第三次修改后的商标法第十三条第三款，而没有明确提出诉争商标违反第三次修改后的商标法第三十条或者第三十一条的理由情况下，商评委主动适用第三次修改后的商标法第三十条或者第三十一条，是否属于适用法律错误。在该类案件中，一般情况下要遵循当事人请求原则，但是实践中当事人的请求和理由有的仅对相关事实进行陈述，而没有明确提出应当适用的法条，法官有可能依职权对适用法条进行选择或者转换。

地理标志的认定与保护问题

北京市高级人民法院知识产权庭代理审判员 周波：就我国现行商标法的框架来看，仅有现行商标法第十六条和《商标法实施条例》第六条对与地理标志有关的商标注册进行了规定，相对具体的规定主要体现在《集体商标、证明商标注册和管理办法》中。但实践中上述规定难以适应商标授权确权司法审判工作的实际需要，对此，《审理指南》在总结审判经验的基础上，提出了3点意见。

第一，从其基本功能出发，理解与地理标志有关的“误导公众”。根据我国现行商标法第十六条第二款的规定，地理标志的基本功能在于标示某商品来源于某地区，而该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。虽然地理标志被纳入到商标法的框架中予以保护，但我国现行商标法第十六条第一款所强调的“误导公众”，不是指我国现行商标法一般意义上相关公众对商品是否来源于特定的商品提供者的混淆误认，而是特指相关公众对使用地理标志的商品是否来源于该地理标志所标示的地区的混淆误认。为了更好地消除这种认识上的误差，《审理指南》第4条明确规定：在商标授权确权行政案件中，依据我国现行商标法第十六条第一款提出相关主张的，“应当证明诉争商标的申请注册容易使相关公众误认为使用该商标的商品来源于地理标志所标示的地区”。

第二，不同类型的商标功能不同，不应进行商标近似性的比对。一般情况下，商品商标或者服务商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，使相关公众在不同的商品或服务提供者之间就相同或者类似的商品或服务的来源作出区分;地理标志的基本功能则主要是标示某商品来源于某地区，而该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。这种功能上的巨大差异决定了在我国适用现行商标法第二十八条时，不能将上述功能完全不同的两种类型的商标进行近似性比对。因此，《审理指南》第5条提出不应以他人的在先普通商标，即商品商标或服务商标，作为地理标志证明商标或者集体商标申请注册的权利障碍，并在此基础上，补充规定不应以在先注册的地理标志证明商标或者集体商标作为他人商品商标或服务商标申请注册的权利障碍。

第三，地理标志证明商标或集体商标不予注册或者无效时的法律适用。我国现行商标法只是对地理标志的概念进行了明确，但并未就不属于地理标志、不应当作为地理标志证明商标或者集体商标注册的商标注册申请，不予核准或者对其注册宣告无效时所应适用的法律条款作出明确规定。我国现行商标法第三十条除了就相同或者类似商品上的相同或者近似商标的注册作出规定外，还有一个“凡不符合本法有关规定”的原则性规定。对此，《审理指南》第6条针对这种本身不属于地理标志、不应当作为地理标志证明商标或者集体商标加以注册的情形，在法律适用方面作出前瞻性规定，为今后可能出现的法律适用困境找出一个相对可行的应对之策。

混淆误认的判断问题

北京市高级人民法院知识产权庭代理审判员戴怡婷：《审理指南》第7条规定了注册商标专用权的独立性，这是解决商誉延续问题的基础。各个不同的注册商标各自相互独立，其上附着的商标权也相互独立，即便注册商标的商标权人是同一人，其享有的不同商标的注册商标专用权也相互独立。这是因为注册商标专用权的范围限于核定使用的商品与核准注册的商标，同一商标权人先后注册的商标之间不能当然延续。

商标保护的本质在于对商誉的保护，尽管我国目前的司法实践对商标延伸注册持保守态度，但并不否认其所承载商誉的延续性。相反，在判断两商标是否容易引起消费者混淆误认时，商誉延续与否也可作为考量因素之一。《审理指南》第8条与第9条规定了商誉延续认定的不同情形。商誉延续的合理性在于基础商标的延续使用，商誉延续通常涉及同一权利人在先注册的基础商标和在后申请的与基础商标相同或近似的在后商标，以及他人在基础商标之后、在后商标申请日之前获得注册或者获得初审公告的商标。

近年来，越来越多的当事人在商标授权确权案件中主张使用最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定，如何认定“形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分”也是目前司法实践中亟待明确的问题。《审理指南》第10条至第12条对如何认定“形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分”做出了规定。

《审理指南》第10条明确了产生实际区分的商标使用应当从严掌握，限于引证商标申请日之前的使用，该规定与第三次修改后的商标法第五十九条第三款的规定相协调。在先使用抗辩成立的前提是在于申请日前的使用，从价值衡量的角度出发，形成实际区分的使用也应是引证商标申请日之前的使用。

《审理指南》第11条是对举证责任分配的规定。主张诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的诉争商标申请注册人负有举证责任，其不仅应当承担证明诉争商标经过使用并具有知名度，而且还应当举证证明相关公众能够将诉争商标和引证商标相区分。其中提供相关公众能够区分两商标的证据并非对否定性事实的证明，结合《审理指南》第12条规定的证据形式，诉争商标申请注册人具有证明该项待证事实的能力。同时，《审理指南》鼓励引证商标权利人提交相关公众容易将诉争商标与引证商标相混淆的证据，帮助法官准确判断相应市场的实际情况。

《审理指南》第12条规定了实际区分的判定要素。除了诉争商标与引证商标的使用情况、知名度情况外，诉争商标申请注册的主观状态也是考虑因素之一。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中规定，相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据使用者的主观状态与两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

诉争商标与引证商标能否实际区分是客观事实，并非法律判断，因此，需要通过证据加以证明。市场调查结论是证明混淆与否的直接证据，在商标授权确权诉讼中应当善加利用。但目前我国的市场调查状况比较混乱，调查结论的可信度不高。对此，《审理指南》第13条进一步明确了市场调查结论是证明实际区分的证据形式之一，对市场调查的程序、方法及结论进行了指引，规定了市场调查必需的要素及其使用方法，明确缺少要素，要素使用错误或者无法核实调查真实性的市场调查结论均不予采信。

在先权利的保护问题

北京市高级人民法院知识产权庭审判长谢甄珂：我国现行商标法规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，该条款中规定的“在先权利”包括姓名权、著作权、企业名称权、肖像权等民事权利，以及根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律的一般规定应予保护的民事权益，如：商品化权益、药品的商品名称等。

目前关于商标授权确权的司法实践中涉及的在先权利主要集中于著作权、姓名权和企业名称权，《审理指南》主要对在先著作权和在先姓名权的相关问题予以规定。

有关在先姓名权，《审理指南》第16条明确规定：在先姓名权中的姓名包括户籍登记中使用的姓名，也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等。《审理指南》第17条对在先姓名权中的姓名做了进一步概括：凡是能够与特定的自然人建立起对应关系的主体识别符号均可视为该自然人的姓名。

在商标授权确权行政案件中，如何适用我国现行商标法的条款保护自然人的姓名权存在不同的做法，有些案件将自然人的姓名权作为在先权利适用现行商标法第三十一条的规定予以保护，有些案件则适用现行商标法第十条第一款第(八)项的“不良影响”保护自然人的姓名权。《审理指南》根据不同情况对上述问题进行了统一，其中第14条规定：“将政治、宗教、历史等公众人物的姓名作为商标申请注册，足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的‘有其他不良影响’的情形”;第15条规定：“将在世自然人的姓名作为商标申请注册从而损害该自然人姓名权的，不宜认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的‘有其他不良影响’的情形。”

《审理指南》第18条规定了何种行为应认定为损害特定自然人姓名权的行为：“明知特定自然人的姓名而采取盗用、冒用等手段将其姓名作为商标申请注册的”，应当认定属于损害该特定自然人姓名权的行为。同时需要指出，虽然损害特定自然人在先姓名权的行为具有借用该特定自然人声誉的目的，但该特定自然人的声誉并不是其姓名权受保护的前提，而仅是作为认定相关公众是否将某一姓名与特定自然人建立起对应关系的考量因素，《审理指南》第19条对此予以明确。

此外，《审理指南》还对主张在先姓名权遭受损害的主体进行了规定，其中第20条规定“通常情况下，应当由自然人本人主张其姓名权”。在提交了与其具有经纪关系的模特、演员等姓名权人授权范围明确的特别授权文件等特殊情况下，被授权的经纪人可以作为利害关系人主张该模特、演员等的姓名权。

上述规定对于商标争议案件而言，进一步明确了我国现行商标法第四十一条第二款规定的在先姓名权“利害关系人”的具体范围。

对于商标异议复审案件而言，统一了现行法律框架下此类案件的做法，也符合第三次修改后的商标法的有关规定内容。我国现行商标法第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”，对该条中规定的“任何人”应如何理解，司法实践中存在不同的认识。第三次修改后的商标法第三十三条对此进行了修改，规定基于在先姓名权受损害而提出异议的只能是在先权利人或利害关系人。目前的司法实践中基本上也是采用的这种观点。

有关在先著作权，《审理指南》共规定了3个条款，在基本问题与著作权民事案件的审理原则保持一致的基础上，针对商标授权确权案件的特殊性对个别问题作出了特别规定。《审理指南》第21条规定了认定商标标志是否构成作品仍根据著作权法的规定;第22条明确了在商标授权确权行政案件中有关著作权归属的认定仍采取推定原则;第23条则针对商标授权确权案件的特殊性，对《著作权登记证书》的证明效力作出了不同于著作权民事案件的规定。

就商标标志是否构成作品的问题，与著作权民事案件中作品的认定原则保持一致，不要求标志具有较高的艺术性和审美价值，只要具有最基本的独创性即可以认定构成作品，但印刷体字母或简单的词汇通常被认为不具有独创性，不属于著作权意义上的作品。

在认定商标标志构成作品后，该标志的著作权归属仍遵循著作权民事案件中有关著作权归属的推定原则。在此基础上，为规范当前商标授权确权秩序，防止异议或争议申请人滥用权利。同时考虑到我国著作权登记制度中不进行实质性审查的现状，《审理指南》对于著作权登记证书的初步证据效力作了特别规定：单独的一份商标异议或者无效申请后取得的著作权登记证书，不足以作为认定著作权的归属初步证据。除非有证据证明证书中登记的权利人在诉争商标申请注册时已经取得著作权，否则仅凭异议申请或无效申请后取得的著作权登记证书，不足以证明作品的著作权归属于证书上载明的主体。同时需要指出，该著作权登记证书虽不足以作为认定著作权归属的初步证据，但结合商标注册证及商标的实际使用证据，可以证明该证书上登记主体的利害关系人身份。

在商标授权确权行政案件中，对于著作权归属的证据及其认定仍采取较著作权民事案件更为慎重的态度。《审理指南》虽然规定不足以证明作品著作权归属的著作权登记证书仅是商标异议或无效申请后取得的证书，但对于商标异议或无效申请前取得的著作权登记证书能否作为著作权归属的初步证据，通常仍需结合其他相关证据进行综合认定。

相关程序问题

北京市第一中级人民法院知识产权庭代理审判长　司品华：行政法既是实体法，又是程序法。程序与实体紧密结合是行政法的特点，对于实体与程序的合法性进行全面审查是行政诉讼的基本原则之一。但是，商标确权授权行政案件不同于普通行政诉讼，对于这方面的审理方式与普通行政诉讼有所区别，该类诉讼应当符合商标本身的特点及发展规律。在司法审查中，我们既要加强对行政程序问题的审查，又要防止循环诉讼，及时有效防止恶意注册，切实达到定纷止争的法律效果与实际效果。

第一，被异议商标权利主体的营业执照被吊销时的相关问题。我国现行商标法第四条中既包含对商标权人主体资质方面进行审查的要求，也包括了对权利人对于商标是否具有真实使用意图方面的审查。在无其他适当的理由且符合相关规定时，可以采用该项条款作出涉案商标不予核准的结论。

第二，评审程序中商标转让时的相关问题。《审理指南》第25条适当增加了商评委对于受让人的通知义务，保障受让人的参与权与听证权。其中所谓“适当增加”指的是，司法审查中仍然重视对于行政裁决实体理由的合法性，如果商评委的行政裁决正确，仅是没有尽到前述通知义务，则其仅构成“程序不当”，而不构成程序违法。另外，《审理指南》对商标转让人与受让人的法律地位明确进行了界定。

第三，关于商评委的送达问题。首先，采行“事实上收到”与法律上视为送达的两种模式并存的认定标准。为有效保障当事人的合法权益，司法机关对于商评委的送达行为采行了比较严格的“事实上收到”的认定标准，但是如果商评委穷尽当面送达、邮寄送达等方式之后仍然无法送达至当事人而采取公告方式送达的，属于法律意义上的视为送达，这种方式具有向当事人送达的法律效力。其次，采行严格的证明标准。商评委内部的发文交接清单、交邮且未被退件的材料等证据由于属于其内部材料或者不能证明当事人实际收到，因此，均不能成为其履行了送达义务的有效证据。如果商评委采取公告送达方式的，应当提交公告送达的证据。此外，单纯地未尽到送达义务的行为仅构成程序不当，不构成程序违法。司法实践中，即使商评委存在送达程序违法的情形，人民法院也会对行政裁决中的实体问题作出合法与否的认定。

第四，回避制度的问题。出于与前述单纯的程序违法仅构成程序不当的相同理由，商评委仅是单纯未告知当事人合议组成员的行为不构成撤销行政裁决的独立理由，只有当其确实有应当回避的法定事由而未回避时方构成程序违法，当然，这需要当事人在司法程序中提供相应证据。

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